Laten we eens objectief bekijken wat het Hof besliste. De Belgische wet is een omzetting van een fel bekritiseerde richtlijn van de Europese Unie over het gebruik en bijhouden van gegevens. Het verplicht aanbieders van (mobiele) telefonie – en internetdiensten om gegevens over onze communicatie via telefoon, gsm of internet bij te houden. De richtlijn vraagt enkel om zogezegde verkeersgegevens bij te houden en niet de inhoud: wie belt, naar waar, hoe lang,… maar niet de inhoud van het gesprek.

"In 2013 waren er al grote vraagtekens geplaatst bij de richtlijn omdat de bewaarplicht het recht op privacy en datageheim sterk inperkt."

België moest de richtlijn al in 2009 omzetten, maar wachtte daarmee tot 2013. Op dat moment waren er al grote vraagtekens geplaatst bij de richtlijn omdat de bewaarplicht het recht op privacy en datageheim sterk inperkt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigde om die reden dan ook de richtlijn op 8 april 2014.

Het Grondwettelijk Hof volgde. De wet gaat te ver omdat alle verkeersgegevens van elke persoon moeten bijgehouden worden zonder dat er een link moet zijn met de openbare veiligheid of met criminaliteit. Concreet betekent dit dat de bewaarplicht ook van toepassing is op gegevens die onder het beroepsgeheim vallen (advocaten of dokters). Bovendien zijn er onvoldoende waarborgen voor de toegang tot deze gegevens.

Weliswaar voorziet de wet in een coördinatie cel die moet toezien op het gebruik van deze gegevens, toch biedt dit volgens het Grondwettelijk Hof onvoldoende garanties. Gevolg: politiediensten en openbaar ministerie kunnen op basis van deze wet geen gegevens meer opvragen bij de telecomdiensten en deze laatste hebben ook geen bewaarplicht meer.

Beperkte gevolgen voor lopende zaken

Het Belgische grondwettelijk hof speelt hier zeker niet cavalier seul. Ook in Duitsland, Nederland, Roemenië, Oostenrijk, Slovenië, Bulgarije, Slovakije, Cyprus en Tsjechië werden de nationale wetten over de bewaarplicht om dezelfde of gelijkaardige redenen al dan niet gedeeltelijk opzij gezet. Zweden wilde de richtlijn zelfs niet omzetten vanwege het grote protest hiertegen.

Toch volgde felle kritiek op deze beslissing vanuit politiekringen, de magistratuur en zelfs, opvallend, vanwege de privacy commissie die evenmin reden tot feesten zag. De voorzitter van de privacy commissie verweet het hof niet dieper in te gaan op de waarborgen in de Belgische wetgeving zoals de controle door de raadkamer. Maar deze controle vindt maar plaats nadat de gegevens zijn opgevraagd en gebruikt in het onderzoek.

Bovendien kunnen deze gegevens opgevraagd worden, en gebruikt als achtergrondinformatie op basis waarvan vele andere onderzoeken gebeuren zonder dat deze gegevens ooit in het dossier belanden. Het verhindert dus niet dat er ernstige inbreuken kunnen gebeuren op privacy, en zelfs het beroepsgeheim.

"Het is niet zo waarschijnlijk dat het vernietigingsarrest gaat leiden tot vrijspraken."

Ook wordt geopperd dat het vernietigingsarrest gaat leiden tot vrijspraken. Dat is evenwel niet zo waarschijnlijk. Ten eerste kregen de telecombedrijven tot oktober 2014 om zich aan te passen aan de wet die nu vernietigd is. Gezien onderzoeken heel wat tijd in beslag nemen, is het onwaarschijnlijk dat de zaken die nu voor de rechter staan al gebaseerd zijn op gegevens bekomen via de vernietigde wet.

Ten tweede betekent het arrest dat de wet nooit heeft bestaan en herleven logischerwijze dus de eerdere regels van de wet van 13 juni 2005. Deze wet voorziet ook in een bewaarplicht. Advocaten zullen dus ook tegen deze wet naar het Grondwettelijk Hof moeten trekken.

Ten derde, en nu worden we even heel technisch, is het maar de vraag of rechtszaken zullen afgeschoten worden op grond van bewijsproblemen. De heersende regels van het bewijs (vervat in de “Antigoonrechtspraak –en wet”) zijn heel overheidsvriendelijk: zogenaamde fouten leiden er maar in een beperkt aantal gevallen toe dat de beklaagde vrijuit gaat, onder andere als de rechten van verdediging dermate ernstig  aangetast zijn dat er geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces.

Het Grondwettelijk Hof vernietigde de wet op basis van een schending van het recht op privacy, en niet –zoals trouwens gevraagd – op basis van het recht op een eerlijk proces. In mensentaal: de gevolgen voor de lopende procedures zullen waarschijnlijk beperkt zijn.

Hoe moet het verder?

Soms is het goed om met vertraging te reageren. Terugblikkend op de storm van protest naar aanleiding van het arrest van 13 juni zien we veel emotie en weinig contextgevoeligheid. De klassieke idee dat ook magistraten, hoe onafhankelijk en integer ook, alleen mogen werken met welbepaalde en controleerbare bevoegdheden, lijkt toch niet zo sterk verankerd in deze generatie magistraten.

"We mogen van rechters en magistraten, de derde macht, wijsheid en ervaring verwachten in de omgang met de publieke zaak."

Nochtans heeft doemscenario’s oproepen in de media geen enkele zin. Rechters en magistraten nemen best het voortouw om een nieuw evenwicht te zoeken tussen de bescherming van onze privacy en het bestrijden van misdaad. Als derde macht mogen we van hen wijsheid en ervaring verwachten in de omgang met de publieke zaak.

Het arrest van het Grondwettelijk Hof is geen einde verhaal, maar een verdedigbare tussenstap om nieuwe surveillance tools zoals data retention beter te begrijpen en omkaderen. Telecomgegevens spelen een belangrijke rol in strafrechtelijke onderzoeken en dus moet het zonder meer mogelijk zijn om deze te gebruiken. Maar dit verantwoordt niet dat dat vadertje staat meekijkt op elk moment dat we bellen, googlen of emails versturen.

De EU maakt al werk van een nieuwe richtlijn met betere garanties voor het recht op privacy en het datageheim. Die evolutie zie je ook op internationaal vlak. De VS beperkte onlangs ook de mogelijkheid voor de inlichtingsdiensten.

De wetgever schiet nu best zo snel mogelijk in actie om de bestaande wet aan te passen met het arrest van het grondwettelijk hof en hof van justitie in de hand. Recente plannen in Duitsland voor een beperkte, controleerbare vorm van dataretentie gaan in de goede richting. Onvoldragen wetgeving naar de prullenmand sturen toont een vitale justitie. `

Dr. Catherine van de Heyning is docent strafrecht KHLIM en onderzoeker aan de Universiteit Antwerpen.
Prof. dr. Paul De Hert is gespecialiseerd in privacy en verbonden aan de Vrije Universiteit Brussel en de Universiteit van Tilburg